法律社会学
- 第一章 实体法领域的分化
- 一 “公法”与“私法”
collapsed:: true- 有很多种划分“公法”与“私法”的方法，但是每一种划分的原则都不太妥当。
- 社会学
collapsed:: true- 公法：制约国家机构的相关行动；
- 私法：约制与国家机构本身无关而不过是受国家机构所规制的行动的总体规范
- 容易与“行政规范”与“请求权规范”相纠缠
- 还可以按“同位格”->私法；“不同位格”->公法来划分。但是，依然不算妥当
- 【我的分法】以是否来源于“自然权利”来分析，不同的个体，他的权利来自于自然权利，他们的冲突，需要由私法来规范。国家机关的权利，是由《宪法》之类的法律规范而来，因此并非自然。所以，凡是涉及这样的非自然权利本身，非自然权利与自然权利之间，或者非自然权利之间的冲突，则由公法来规范。
collapsed:: true- 这个定义的逻辑，其实将问题推到了“如何定义自然权利”的环节，其实并没有在根本上解决问题。
- 【律师的解答】
collapsed:: true- 1、保护对象不同。公法主要基于公共利益出发，而私法主要基于私人利益；
- 2、调整的社会关系不同。公法调整的是国家与公民之间、国家与国家之间的社会关系，而司法主要调整公民与公民之间的社会关系；
- 3、强调的原则不同。公法强调国家干预，而私法强调意思自治为原则。
- 二 “请求权赋予法”与“行政法规”
collapsed:: true- 私权侵入公权，或者公权侵入私权，皆为常见的社会现象
- 三 “统治”与“行政”
collapsed:: true- 最广义的“公的”管理范围，包括法创制（Rechtsschöpfung）、法发现（Rechtsfindung）以及剩余的被称为统治的部分。
- 统治的正当性来自于法律（宪法）授权。统治的行为受制于各种现行法律。
- 统治有守法与执法之外的目的。
- 从统治转变为行政，是近代国家的一大变化。包括行政裁判（Verwaltungsgerichtsbarkeit）与法发现的关系，包括“放弃其随时准备介入个案的完全自由处分”，开始制定一般行政法规，与法创制的关系。
- 家内支配（Hausherrschaft） 是“统治”的原始形态。氏族间的仲裁程序（Schiedsverfahren）是“法发现”的原始形态。
- 司法与行政之间存在错综复杂的关系，各国也有不同，韦伯仅仅泛泛一提，具体情况有待深入了解。
- 团体机关与个人之间的法律关系，是一种“行政与私法”的混合类型。在不同的国家（美国、法国、德国），在现代与古代（古罗马政务官的非常程序）之前都有差异。
- 【感想】要回到法律实际情况，不能做概念上的简单划分。
- 四 “刑法”与“民法”
collapsed:: true- 巫术信仰是“刑法”（Strafrecht）——相对于“民法”（Zivilrecht）——的原始源泉之一。
- 刑事司法：维护公家利益，由国家机构里的机关对嫌犯科以刑罚，后者享有正规诉讼程序的保障
collapsed:: true- 犯罪（Frevel）->公诉->求取“刑罚”->复仇
- 民事司法：私人请求权的求偿委诸被害者，目的：使结果恢复到法律所保障的状态
collapsed:: true- 不法行为（Unrechtmäβigkeiten）->自诉->请求权追索->赎罪（Sühne）->恢复原状
- 刑法与民法，最初并没有区别
collapsed:: true- 任何的不法（Unrecht）都是负有赎罪义务的“犯罪”（Delikt）
- 执行的方式也未加区分，因为若不遵从判决即为重大的犯罪
- 无论何种官司的判决，对方要是没能自动服从的话，那么胜诉者及其氏族就得靠自力救济的方式来解决
- 公权力介入执行，也不会区分“民法”或“刑法”程序。
- 最后一段似乎在说：名门望族的巧取豪夺，使得实物执行难以进行。以至于，抢地只需赔钱。
- 五 “不法”与“犯罪”
collapsed:: true- 原文：契约债务（Kontraktsobligationen）最初全都被视为因违法行为所造成：在英国，直到中世纪，契约债务在形式上仍与拟制的违法行为联结在一起。
collapsed:: true- [24]英译者认为韦伯的这项陈述太过浮泛，实际上应该只适用于损害赔偿的诉讼（assumpsit），而不及于契约、债务和非法侵占之诉（covenant, debt, and detinue）。
- 【理解】过去确实存在因欠债而坐牢的情况，看来是某种“违约”=“违法”的逻辑。但是，英译者的评价也应参考。
- 原文：手须护手”（Hand muβ Hand wahren）原则——面对所有者的诉求，善意的购买者须加以保护——这样一种现今交易里不可或缺的法命题（Rechtssatz），同样是直接源自诉讼必然只是针对窃占及其收赃者、以违法行为为理由（ex delicto）而提出的原则。
collapsed:: true- [25]韦伯在此所引的是日耳曼中世纪的法律格言“Hand wahr Hand”，意思是当动产的受委托者将此动产转售给第三者时，动产的所有者只能针对受委托者提起告诉。譬如，动产所有者A将自己的动产借给或寄托给B，而B却违反与A所定的契约而将之让渡给C，而C又再将之让渡给D，此时，A对于现在的占有者D无法要求其动产的返还，而只能对B追诉契约违反的责任；也就是说B的手要守卫A的手之意。此一原则的旨趣，原本并不在于保护善意的第三取得者（C或D）。因为，动产的保有，是严格地以动产须置于自己的直接支配之下为条件，A若将动产让渡给B，则丧失此种保有，当然亦毫无要求返还的任何权利。以此，若A并不是将其动产出借或寄托B，而是B窃取A的动产，再将之辗转买卖时，事情就完全不一样了。此时，若A在D之处发现自己的动产，那么他就可以一手攫取（anfangen）其动产并主张此乃其本身的所有物。D则犯上盗窃的嫌疑，为了免除此一嫌疑，他就必须咬出前一个权利者（亦即C），如此一来，这回便是C带有嫌疑，所以C必然得咬出其前权利者（亦即B）。以此，盗窃犯现出原形，并以此罪名遭受惩罚，出问题的动产则作为窃盗品而被返还给原来的所有者A。盗窃情况下的这种程序，称之为Anefang程序，本来是为了发现盗窃犯人的刑事程序，A得以恢复其动产，可以说是此一刑事程序的反射效果。
- 【理解】民事情况下，只能顺序追索。刑事情况下，可以逆序攫取。
- 原文：当然，此一原则起着契约诉讼的发展和区分“物的”与“人的”诉讼的发展，在不同的法律体系里走上极为不同的道路。譬如在古罗马法[26]、英国法[27]和相对于中国而言较为理性发展的印度法律里，即废除此一原则而导入所有物返还诉权（Vindikation）。
collapsed:: true- [26]在罗马法里，市民法上的所有权人，对于并无权限现在却占有该物者，具有“所有物取回诉权”。在法律诉讼时代，此一诉权的目的仅止于所有权的确认和目的物的归还，进入古典时代后，则除此之外，目的还在于让原告得以要求一旦占有即应取得的一切利益，包括损害的赔偿和必要时为了担保对象的归还而要求担保的提供。在罗马人的想法里，此种诉权是针对物本身的“对物诉权”（actio in rem），而不是针对特定人的“对人诉权”（actio in personam），所以在“诉求”（intentio）的部分，并不出示被告的姓名。此外，审判人在判决前可以劝告行文（clausula arbitraria）的方式来劝使被告归还诉讼对象，但被告若不响应此一劝告，则一径依照金钱判决的原则，判决赔偿原告所宣示的金额。直到査士丁尼大帝时代，由执行官员强制归还目的物的办法才获得公认。
- 【理解】不同的国家，不同的时代，对于相同的场景，有不同的概念界定、权利界定、程序设计与执行原则。
- 原文：我们或可这么推论：这些诉讼原本全都是身份诉讼（Statusklage），目的在于厘清某人是否基于其拥有土地而被承认具有完全资格成为共同体之成员的问题[29]，此时，贯通其中的是特别的法律原则[30]。毕竟，“fundus”意指“伙伴、成员”（Genosse），而“kleros”（克里娄）意指“成员的持分”[31]。
collapsed:: true- [29]根据韦伯的说法，“认为土地所有乃基于伙伴权（Genossenrecht）——以其为战士共同体的一员为基础——而来的这个想法……后来仍呈现于古典时期的法律的所有权诉讼形态中。希腊在古典时期的法律，也和罗马早期的所有权诉讼一样，并不知道所谓基于土地所有权和继承权的单方面的主权诉讼。关于土地所有权和继承权……毋宁是依循着Diadikasien诉讼的办法——根据相对于对手的所有权主张之己方的所有权主张（Konravindikation）——来判断哪一方比较具有正当的权利并根据先例来作决定”（M. Weber, Gesammelte Aufsädtze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte, S.97-98）。
- [31]“克里娄”原来是“签”的意思，原始共同体乃依据签引来分配其所有的土地，以此转而指称希腊市民世袭的私有地。“fundus”是意指“土地”的拉丁语，韦伯认为这原本是对应于希腊之“克里娄”的概念，含有“伙伴权”（Genossenrecht）之意，并举出“在意大利的同盟城市的同盟法里fundus fieri一词意指司法成员（Rechtsgenosse）”的这个事实来加以佐证（M. Weber,Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte, S.216-217）。
- 【理解】韦伯在历史与文化中，追寻法律原则、法律概念的来源。这样的追寻，可能是精当的，也可能是某种臆测。
- 对于整个小节的理解
collapsed:: true- 不法与犯罪的翻译，是否翻译为“违约”与“违法”更加合理？
- 越是古代，越是不区分不法与犯罪。
- 犯罪的来源，主要是两类：宗教犯罪与军事犯罪。
- 原文：契约债务（Kontraktsobligationen）最初全都被视为因违法行为所造成：在英国，直到中世纪，契约债务在形式上仍与拟制的违法行为联结在一起。
- 六 “公权力”、“权力限制”与“权力划分”
collapsed:: true- 公权力的来源可以有三个方向
collapsed:: true- 化家为国，一个越来越强大的征服者（家产制君主）的权力
- 层层分解，分封制或者其他授权机制，使得某一领主（某一部门）也具有一定的公权力
- 选举与让渡，欧洲历史上存在多种选举实践，比如主教、教皇的选举，神圣罗马帝国以及其他一些封建国家的选举，以及现代选举制度，都可能会选举出一些公权力的拥有者。
- 公权力在施行过程中，毕竟会遇到各种限制，包括：权力限制（Gewaltbegrenzung）与权力划分（Gewaltenteilung）
collapsed:: true- 限制可能有强有弱：法律性的、习律性的（传统的）、惯习性的（习惯性的）
- 两种限制可以并行不悖
- 构成近代国家的基础
- 原文：在古罗马的“同等及上级权力”（parmajorve potstas）的介入权里[32]，又或在家产制、身份制、封建制的政体里，都是截然不同的[33]。
collapsed:: true- [32]“从历史的角度来看，合议制有两层主要的意义：（a）合议制里，同一职务有几个任职者，或者是由一群权限范围是直接竞争而每一个又都拥有彼此否决权力的官员所组成。此类合议制主要是借助技术上的分权而达到尽可能缩小支配的目的。最典型的例子是罗马执政长官的合议制。其制度最重要的意义在于：每个政务官的法令会受制于拥有同等权力（par potestas）的官员，因此大大限制了任何个别政务官的权力。政务官的职位仍然只是一个，只不过是同时有数人出任此职。（b）第二种类型是关系到合议式的决策。在此类型中，行政法令只有依照无异议或多数决的原则——由大多数人合作通过的才有正当性。此型合议制目前最盛行，虽然古代世界也有过。”（参见《支配的类型》，137—138页）古罗马时代，两名执政官（consules）彼此拥有同等的权力（par potestas），可以彼此独立地行使其权力，不过，其中一位执政官的职权行为亦可因另一位执政官的介入而遭到禁止。并且，执政官对于各种政务官（除了户口总监［censor］之外）拥有上级的权力（maior potestas），不只可以介入这些政务官的职权行为，从而禁止其职权的施行，还可以对这些拥有下级权力（minor potestas）的政务官直接下达命令，并强制命令的遂行。
- [33]家产制的权力划分，参见《支配社会学》，117，123—124，185页；封建制的权力划分，参见同书，175页及以下；身份制的权力划分，参见同书，180页及以下，及《支配的类型》，41页及以下，49页。
- 【理解】通过信手拈来的案例，介绍给读者：存在着多种不同的权力划分与结构
- 诚如孟德斯鸠所说的，唯有通过权力划分，“公法”的概念方有可能。
collapsed:: true- 要理解“公法”，需要先理解权力的划分。但是只有理性的权力划分，才会产生“公法”的学术理论
- 【联想】中国古代的《周官》，也许韦伯没有看过
- 原文：中古时期所知的权力划分，只不过是各种主观权力（特权或封建请求权）的竞争，因此并没有特别涉及国家法的处理。有的话，也只不过是潜藏于“采邑法”（Lehensrecht）[35]和“家人法”（Dienstrecht）[36]当中。
collapsed:: true- [35]采邑法是有关“采邑封建制”的法律。关于采邑封建制，参见《支配社会学》，159页及以下。有谓采邑法在中古时期就其机能而言为公法的说法，然而此种采邑法其实并不是一种客观的规范体系，而是封主与封臣之间一个个采邑契约的总体而已。
- [36]Dienstrecht又译为“服务法规”，是关于家人与其主人之间的关系的法规。采邑法是封建制支配关系的法律，而家人法则为家产制支配关系的法律。“家人”（Dienstmann）及“家士”（Ministeriale）乃非自由人出身者，受其主人分派出任重要的家职或军事勤务。在其职务的性质上，他们无法直接从事生产劳动，原则上是由主人授予土地（Dienstland［家人领地］，Dienstlehen［家人采邑］）以此维持生计。由于其原来为非自由人，故其任免或家人采邑的予夺，原则上皆属主人的自由。虽然如此，他们由于被授予土地而占有一种领主的地位，特别是当其主人为国君时，他们所受领的职位甚至可升至宰相等最高官职，所以渐次高出一般自由人之上，至13世纪时，已稳稳占有下级“贵族”的地位。所谓“骑士”的泰半部分，多为此一阶层的出身。有关“家士”、“家人法”或“服务法规”，参见《支配社会学》，101—102页。
- 【理解】再次解释权力的划分，并不一定会导出“公法”，可能仅仅是某种公法的前身
- 再引出后文：基于哪些契机，公法的法学概念才能产生？
- 公权力的来源可以有三个方向
- 七 “法律”与“诉讼”
- 法创制：“法律规范”的制定
- 法发现：将这些规范“适用”到各个案例上
- 实体法：法律的规范本身
- 诉讼法：法发现本身的程序的规范
- 以上区别是逐渐明朗起来的
collapsed:: true- 在一切司法均为“行政”之处，在客观的法律被视为主观的“特权”之处，法创制与法发现的区别并不存在——非理性的法发现时期
- 举凡诉讼乃奠基于公权力对诉讼训令发挥影响力之处，例如古罗马法（诉权）或英国法（令状），实体法与诉讼法的区分并不分明
- 关于诉讼的规范和实体法的规范之间的区别（在中世纪时）总算借着诉讼法书（Rechtsteig）和法书（Rechtsbuch）的分殊而明朗起来。
- 八 理性的法律思维的诸多范畴
- 法律发展的规律
collapsed:: true- 取决于：法律的技术、政治团体的结构、经济因素
- 经济因素的作用表现于：基于市场共同体关系与自由契约的经济理性化，以及借着法创制与法发现来调解的利益冲突的日益复杂化，在强烈地激发法律分门别类地理性化发展，并且促进政治团体往组织化机构的方向发展。
- 法律技术和政治的各种契机所形塑出来的法律特性也反过来强烈地影响到经济的体质
- 法律的理性化
collapsed:: true- 通则化（Generalisieren）：把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个“原则”，此即“法命题”
collapsed:: true- 法命题、决疑论与类推：法命题与决疑论互相促进，但决疑论的很大一部分仅仅是类推（不够理性）
- 体系化（Systematisierung）：“法命题”的工作，与“法律关系”和“法律制度”的“法学建构”的综合工作携手并进，进而衍生出体系化的要求
collapsed:: true- 将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。
- 批评英国法，没有这样的“追求”
- 通则化（Generalisieren）：把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个“原则”，此即“法命题”
- 法创制和法发现可能为理性或非理性的。
- 当今的法学研究从下面几项假定出发的
collapsed:: true- （1）任何的法律决定率皆为抽象法命题之“适用”于具体“事实”上
- （2）对于任何具体事实，必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定
- （3）因此，现行的客观的法律，必然是法命题的一个“毫无漏洞的”体系，或者潜在内含着这样一个体系，或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系
- （4）凡是未能在法学上被理性地“建构”者，即和法律无关紧要
- （5）人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的“适用”或“实现”，或者反之，解释成对法命题的“违犯”（这个结论特别是施塔姆勒［Stammler］所主张的，尽管并没有明示出来），因为相应于法律体系的“绵密无缺”（Lückenlosigkeit），“在法律的规制之下”（rechtliche Geordnetheit）也理应是所有的社会事象的一个基本范畴。
- 法律发展的规律
- 整体感想
collapsed:: true- 这样的阅读进度非常缓慢，因为严重缺乏相关法律的历史背景知识，只能一点一点的啃。
- 现在看起来的法律社会学，主要还是在历史的进程中，理解“社会如何影响法律”以及“法律如何影响社会”
- 韦伯的思路一直是构造一个脉络，用这个脉络去理解法律与社会的变迁。但是：这本《法律社会学》应该不是韦伯思考得比较透彻、妥帖的产物，因此还是存在很多旁征博引，却无明确结论的情况。
- 韦伯在第一章，分析了法律的诸多概念，要点在于：法律是发展的，概念是不断分化、并且被确认下来的。这是一个法律理性化的过程。在这个过程中，诸多因素都会在其中起作用。另一方面，法律的特性也会对整个社会的发展，产生重要影响。
- 一 “公法”与“私法”
- 第二章 主观权利的设定的各种形式
- 一 “法命题”的逻辑范畴、“自由权”与“授权命题”、“契约的自由”
collapsed:: true- 所谓“授权”，授予某种主观权利，就是增加个人的期待不至于幻灭的机会。而法律就是保障这种确定性。
- 法命题：一定事态将招来一定的法律后果。分为：命令的、禁止的、容许的
collapsed:: true- 命令的与禁止的，是请求权的两种形态；容许的，就是授权
- 授权包括两种：自由权（免受干扰的自由）、契约的自由
collapsed:: true- 自由权：迁移的自由、良心的自由、自由处置所有物的权利
- 契约自由的大小：强制权力保证“有效”的大小程度
- 市场扩大，就是从命令、禁止的法命题，转换为容许的法命题，这样的（交换）行为就进一步增加与多样化
collapsed:: true- 市场愈扩大，市场的利害关系者就愈是独具影响力
- 契约自由的领域，在历史上存在变动
collapsed:: true- 从财产继承为主，过渡到缔结契约为主
- 在私法方面，个人正当的经济地位取决于：
collapsed:: true- 财产继承（继承契约现今并不常用）
- 个人缔结的契约
- 在公法方面，如今契约的地位也不小：
collapsed:: true- 官员任命契约，不被视为官吏义务的“起因”
- 机构之间协商出来的预算，也不被认为是“契约”
- 契约在公法领域里主要是以国际法为其场域
- 追溯各种自由协定的来历
collapsed:: true- 法兰克王朝时代的《蛮人法典》来自自由协商
- 政治团体的自由协同（长屋、男子集会所）
- 基于冒险目的组织起来的临时性结合体（高卢战记里的日耳曼人）
- 在法发现领域：源自氏族间的赎罪契约的仲裁契约、诉讼契约是一切的起点
- 二 契约自由的发展、“身份契约”与“目的契约”、“目的契约”的历史渊源
- 随着经济的发展，契约的发展，从公法、诉讼法、家族法与继承法，到时下以财货交易类型的契约。
- 从“身份”契约，到“目的”契约
- “身份契约”意味着人们在法律整体资格上的转变，亦即整体地位与社会行动样式的变更，以“结拜兄弟”为例。
- 带有巫术意味
- 身份从此不同
- “目的契约”是一种目的仅止于取得资源或效用的协议，不涉及身份（交换）、不促成素质变化
- 最初的原型是交换，以及货币契约
- 例如：外婚制的妇女交换，罗马法里的买卖婚
- 各种誓约都可以通过宣誓来立誓，作为一种契约的保证手段
- 普通的交换，并未享有保障
- 交换起于买卖，最早还不是货币买卖，而是计算重量的“铜衡行为”——用铜块和秤的方式
-
- 随着经济的发展，契约的发展，从公法、诉讼法、家族法与继承法，到时下以财货交易类型的契约。
- 一 “法命题”的逻辑范畴、“自由权”与“授权命题”、“契约的自由”